El final del actual -y largo estado- de alarma este próximo fin de semana está planteando unos inminentes problemas de complicada solución, en cuento que algunas de las medidas de contención de la pandemia del COVID-19 implican restricción de derechos fundamentales. Las medidas de control de la pandemia que no implican restricción de derechos fundamentales, como el uso obligatorio de mascarillas, se solventan mediante normas legales ordinarias (la Ley 2/2021 y Real Decreto-Ley 8/2021, principalmente), pero cuando restringen los derechos fundamentales sí precisan una coberura singular.
Esto no ha sido problemático durante la vigencia del estado de alarma, pues aunque las autoridades delegadas del Gobierno nacional en cada Comunidad Autónoma son autoridades autonómicas, el “paraguas” del estado de alarma -declarado y prorrogado por el Gobierno con la autorización del Congreso de los Diputados- daba cobertura constitucional a las restricciones de derechos fundamentales al amparo de la Ley Orgánica 4/1981 reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.
Cuando cese el estado de alarma y las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales queden sin esta cobertura excepcional, es sumamente problemático el mantenimiento de alguna de ellas (esencialmente las limitaciones al derecho a la libre circulación por medidas que -probablemente- puedan seguir siendo necesarias, como el toque de queda o los confinamientos perimetrales) por decisiones de las autoridades gubernativas autonómicas.
Estas decisiones se amparan para tener eficacia limitativa de derechos fundamentales tienen que tener cobertura en una Ley Orgánica y a este efecto se invoca la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyo artículo 3 da una cierta cobertura a estas medidas (“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible“), pero obviamente se hace necesaria la autorización judicial, por la propia imprecisión de esta norma.
Esta autorización judicial tiene un punto de incertidumbre y es que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de cada Comunidad Autónoma o de la Audiencia Nacional (para las decisiones de ámbito estatal que pudiera adoptar el Ministerio de Sanidad) puede -y debe- valorar la idoneidad y proporcionalidad de la medida en orden a validarla o no validarla.
Esto plantea numerosas incertidumbres, como la posibiidad de soluciones distintas para cada Comunidad Autónoma, y para solventarlas el Real Decreto-Ley 8/2021 ha creado un mecanismo “exprés” para unificar la respuesta judicial: se trata de un reurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contra los Autos de los Tribunales Superiores o de la Audiencia Nacional que se interpone directamente ante el propio Tribual Supremo y on tramitación simplificada.
Esta solución, por la vía de centralizar en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el control de las restricciones a los derechos fundamentales, indudablemente refuerza el sentido del Estado de Derecho al atribuir a los Tribunales (al poder judicial en definitiva) el control preventivo de las restricciones genéricas a los derechos fundamentales, aunque sean la limitadas temporalmente a las medidas antiCovid, mucho más garantista que la mera decisión administrativa (poder ejecutivo) incluso con autorización del Congreso de los Diputados (poder legislativo). Unificando la siempre posible, y bastante probable, disparidad de criterios entre los distintos territorios con la unificación por vía de recurso en el Tribunal Supremo.
Los próximos meses nos dirán si la receta funciona (como el experimento es sobre la total población, lo cual implica que el error se pague en vidas humanas, esperemos que sea exitoso), pero no releva de la necesidad de una nueva normativa general y minuciosa sobre las epidemias y su prevención y control, como ha puesto de relieve esta pesadilla que nos azota.
Artículo original publicado en el Blog de Expansión “Y de leyes, que?”
